访谈动机

    2003年，新的婚姻登记条例取消了将婚检作为结婚登记必要条件的规定，这曾被舆论认为是权利勃兴、权力归位之举。但由于《母婴保健法》的相关规定并未修改，强制婚检的法律身份一直面临尴尬。日前，黑龙江省将强制婚检再次写入地方立法，就是这种尴尬的集中体现。

    这一事件所折射的深层次问题颇值得玩味：《母婴保健法》中规定婚姻登记的内容是否合适？在法律规范冲突的语境中，强制婚检的合法性究竟如何？婚姻登记行为究竟是政府对民事权利的确认，还是一项行政许可？在法律冲突的背后，我们该如何防范公共权力地方化和部门化倾向？

    在民主化进程中，婚检该如何变脸才能适应形势发展……

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    黑龙江恢复强制婚检引起了轩然大波。记者从广东省民政厅获悉，由国务院法制办、民政部牵头，卫生部、人口计生委、财政部联合组成的国务院联合调查组，就这一长久争论的话题给出了最新的答复。

    答复指出：婚检对预防出生缺陷作用有限，且婚检存在大量“走过潮的现象；婚前医学检查应当鼓励，但加强婚检工作必须坚持婚检自愿，不必要也不宜实施强制婚检。

    ——黄丽娜、陈婉玲《国务院调查组：婚检作用有限防生育缺陷应孕检》，7月27日《羊城晚报》

    法律冲突导致婚检回潮

    新京报：由于新的婚姻登记条例和《母婴保健法》对于强制婚检的规定相冲突，导致了目前的重重尴尬。《母婴保健法》和婚姻登记条例调整的内容有什么不同？

    巫昌祯：婚姻关系包括婚姻的成立、婚姻的效力、婚姻的解除等，这些是由《婚姻法》等一系列的法律法规来调整的。《母婴保健法》更多是一部优生法，是儿童的保护法，是调整生育关系的，它关注的是生育中母亲和婴儿健康的问题。

    新京报：《母婴保健法》规定了根据婚检进行婚姻登记，是否超出其调整范围？

    毛寿龙：实际上已经超越了，所以如果地方制定母婴保健条例，就不应该涉及婚姻登记问题。

    姜明安：黑龙江识母婴保健条例》有关结婚登记的规定依据的是《母婴保健法》，但《母婴保健法》有关结婚登记的规定已经被《婚姻法》所取代，而《婚姻法》没有要求结婚登记以婚前医学检查为前置程序，从而黑龙江识母婴保健条例》有关结婚登记的规定就是没有法律根据，不仅超出调整范围，而且也是违法的。

    新京报：为什么说《母婴保健法》有关结婚登记的规定已经被《婚姻法》所取代？

    姜明安：《母婴保健法》实施于1995年，《婚姻法》修订于2001年，根据新法优于旧法的规定，《婚姻法》有关结婚登记的规定即自动取代《母婴保健法》的相关规定，这是其一；其二，《母婴保健法》是母婴保健方面的一般法，《婚姻法》有关结婚登记的规定相对于《母婴保健法》是特别法，根据特别法优于一般法的规定，《婚姻法》有关结婚登记的规定亦自动取代《母婴保健法》。

    婚姻登记不是行政许可

    新京报：黑龙江省人大有关负责人表示，该省人大修改黑龙江识母婴保健条例》，完全是因为该省在贯彻落实《行政许可法》，对一些地方性法规中涉及行政许可的规定进行的一般性修改，其他条文只是按照原样保留。

    毛寿龙：婚姻登记只是登记一下两个人结婚的事实。两个人结婚，去向国家登记，（对国家来说）这并不是一个行政许可权，并不是恩赐，说国家不让我结婚，我就不能结了。人家只是让你确认一下，并没有向你去申请。这和行政许可是两码事，不在《行政许可法》的调整范围之内。

    新京报：能再具体点吗？

    毛寿龙：行政许可是不可以（由当事人自行）取消的，而婚姻登记是可以（由当事人自行）取消的。国家总不能不允许人家离婚吧，哈哈！如果将婚姻登记纳入行政许可，一旦两个人的婚姻关系取消了，那政府是要赔款的。政府如果假定，以婚姻为目的，来保证人家的小孩是健康的，那么婚检结果是合格的，那就肯定要生健康的孩子了。万一生不出来，政府也是要赔偿的。如果政府赔不起，还管这事干什么呢？婚姻登记只是一个民事关系的确认。所以黑龙江省有关方面的解释理由是不成立的。

　　警惕权力“合法”寻租

    新京报：黑龙江识母婴保健条例》通过后，该省民政部门在进行婚姻登记时却并没有要求婚姻登记者出具婚检证明。怎么看待这种情况？

    毛寿龙：婚检是妇幼保健院或者医院的事情，而它们的主管部门就是卫生部门，《母婴保健法》跟卫生部门有相当大的关系。婚姻登记是属于民政部门的职责，在这个问题上民政部门应该说是站在公共利益的立场上——当然它这样做也减少了自己的责任。但对于卫生部门来讲，取消强制婚检就意味着它失去了很大一部分权力和利益，所以相当于公共权力部门化了。

    新京报：人们对权力寻租有普遍的担心，对于“合法”的权力寻租就更担心了。怎么看这种担心？

    毛寿龙：这种担心是有基础的。一是我们的公共财政没有建立起来，有部门通过自己所拥有的权力去寻租、去挣钱，结果导致谁的权力多，谁就挣钱多。这是不对的。还有一个就是要减少行政立法。立法工作不要总让行政部门去做，地方法规也面临同样的问题，而不大可能是人代会来做的。人代会往往受技术、知识、资源、组织能力、调查能力等诸多因素的限制，往往就是审查、审核、过过场，所以导致法律往往只包括行政智慧，而不包括公共智慧。

    再有就是法律制定过程中缺乏辩论。立法征求上来的社会意见没有通过程序来得到凝聚，所以搞不定哪个意思会占上风，相比而言偶然性很强，这样制定出来的法律就会出很多问题。当然程序很好的法律也会出很多问题，但这样大问题出的会少一点。像美国的法律，它也会相互“打架”，但这种法律“打架”究竟是制度性“打架”、体制性“打架”，还只是技术性“打架”，那差别还是挺大的。

    新京报：这个事情属于哪种“打架”？

    毛寿龙：这个“打架”涉及到很多：《母婴保健法》和《婚姻法》、《婚姻登记条例》本身就在“打架”，所以地方在法律“打架”过程中寻到了一个解决空间：《婚姻登记条例》中没有规定强制婚检，但《母婴保健法》里边有这么一条，地方把它去掉了也不好。所以我觉得应该修改《母婴保健法》。地方如果进一步强化强制婚检，把婚姻登记的内容写进《母婴保健条例》，就更不好了。如果按照有关人士的说法，婚姻登记属于行政许可事项，那民政部门就可以不给人家进行婚姻登记，这就改变了婚姻登记的性质，从原来对民事权利的确认转变为行政许可，这就等于改变了法律。

    新京报：解决法律规范的冲突，有哪些现行资源可以利用？

    姜明安：我国目前已初步建立了解决法律规范冲突的机制。这个机制主要包括以下四个环节：其一，《立法法》确立的法的效力位阶和法律规范冲突时执法者选择法律规范适用的规则，如新法优于旧法、特别法优于一般法等；其二，通过有关法律、法规建立的法规、规章备案审查制度；其三，通过《立法法》建立的法律规范冲突裁决制度；其四，通过宪法、组织法和《立法法》，建立对法规、规章的违宪、违法审查制度。

　　公共智慧战胜地方偏见

    新京报：以所谓公共利益、母婴健康等理由恢复强制婚检，不少人也表示了某种程度的担忧。

    姜明安：这涉及到三个问题：其一，什么是公共利益？其二，什么方案（强制婚检还是自愿婚检）是维护公共利益成本最低的方案？其三，由谁来认定、怎样认定公共利益和维护公共利益的最佳方案？对于第一个问题，我的答案是：母婴健康，下一代人的人口素质当然是公共利益。不管以什么借口，都是公共利益。对于第二个问题，我的答案是：强制婚检不是保障母婴健康，提高我国人口素质最优的、成本最低的方案；对于第三个问题，我的答案是：认定（全国性事项的）公共利益和认定维护公共利益最佳方案的主体只能是全国人民代表大会或全国人大常委会，认定的方式只能是在社会公众广泛参与的前提下制定或修改法律，而不是由各个地方的地方人大制定地方性法规或由部门制定规章。

    新京报：我们注意到，在要求恢复强制婚检的声音背后，不少材料显示取消强制婚检以后，有缺陷的新生儿出生大幅上升。怎么看这个问题？

    巫昌祯：我对这些材料的证明力表示怀疑。首先，这些材料大多来自妇幼保健院等相关单位，这些单位很难进行全面调查。2003年10月才实行新的婚姻登记条例，但2004年的调查至多就是2004年一年的，怎么这么快就知道得这么清楚？这些数据是通过什么渠道得到的？我觉得这些数字不可靠、不可信，希望有关部门对这个问题的现状进行全面调查和了解，进行科学、充分的论证，不能听从一面之词。

    新京报：婚姻属于私域，通过立法强制婚检（无论免费与否）是否是国家公权力对个人自由的限制或者侵犯？

    姜明安：公域和私域存在着质的区分。以公法（调整方法可以是强制性的）调整公域，以私法（调整方法只能是非强制性的）调整私域，这是现代法治的基本要求。

    但是在现代社会，公域和私域的区分不是绝对的，往往公中有私，私中有公。像本案的情况，就是私中有公，男女恋爱、结婚是私，但保障母婴健康，提高人口素质却是公。对于私域（恋爱、结婚），国家不能用强行法干预；对于公域（保障母婴健康，提高国家人口素质），国家是可以用强行法干预的。因此，这里的问题不是可不可以强制婚检，而是应不应该强制婚检，强制婚检适不适当，强制婚检的方案是不是实现立法目的的最佳选择。

    毛寿龙：我们刚刚强调政府工作要“以人为本”，但现在有的地方

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